上海企业竞争力研究中心

Ø 我国物联网技术研发强调自主知识产权(2012-5-28)

为加快引导和推动我国物联网产业发展，5月21日，国家发展和改革委员会发出《关于组织实施2012年物联网技术研发及产业化专项的通知》，其中强调要加强我国物联网产业自主创新能力建设，着力发展自主知识产权核心技术。
　　国家发改委有关负责人表示，我国物联网技术研发及产业化的目标是结合国民经济和社会发展的重大需求，以重点领域的物联网应用示范为依托，着力发展自主知识产权，突破制约我国物联网发展的关键核心技术，为物联网规模化发展提供有效的产业支撑；制定基础共性技术标准，完善物联网标准体系，着力解决我国物联网应用的互联互通问题；依托已有基础，建设公共服务平台，着力解决检测认证和标识管理问题；加强产业自主创新能力建设，着力培育发展一批以自主知识产权为优势的物联网技术研发和产品设备制造优势企业。同时，将重点依托国家物联网应用示范工程，统筹推进物联网关键技术研发及产业化、标准体系和公共服务平台建设，以自主知识产权着力突破核心关键技术，完善产业链，为重点领域物联网应用示范提供有效支撑。

Ø 银监会鼓励民间资本进入银行业（2012-5-27）

银监会近日出台了《关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》，明确民间资本进入银行业与其他资本遵守同等条件，支持民间资本参与村镇银行发起设立或增资扩股，并将村镇银行主发起行的最低持股比例由20%降低到15%。

《实施意见》明确，支持符合银行业行政许可规章相关规定，公司治理结构完善，社会声誉、诚信记录和纳税记录良好，经营管理能力和资金实力较强，财务状况、资产状况良好，入股资金来源真实合法的民营企业投资银行业金融机构。

《实施意见》同时强调，要为民间资本进入银行业创造良好环境。各级银行业监督管理机构在市场准入实际工作中不得单独针对民间资本进入银行业设置限制条件或其他附加条件，也要不断提高银行业市场准入的透明度并进一步加强对民间资本进入银行业的服务、指导，最后要严格履行监管职责，接受社会公众依法对银行业市场准入工作进行监督。

《实施意见》指出，要坚持审慎监管，促进民间资本投资的银行业金融机构稳健经营和稳步发展。民间资本进入银行业与其他各类资本同等遵守有关投资银行业金融机构的审慎规定，各银行业金融机构均应遵守《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》等相关规定，规范关联交易等行为，控制关联交易和其他风险。对于已经或者可能发生信用危机，或者有违法经营、经营管理不善等情形的银行业金融机构，银行业监督管理机构应当依法及时采取相应的风险处置措施。《实施意见》同时要求，银行业应加大对民间投资的融资支持。

（来源：中国法治经济网）

Ø 中国应重估自己在全球事务中的角色（2012-5-26）

在我们看来，尽管对于像中菲黄岩岛事件这样的具体性事件的分析和观察，有很多具体问题需要理清，但从宏观战略层面来看，黄岩岛事件的不断升级，也让我们的外交部门一贯清晰而明确的原则表述和解决南海纠纷的机制设计表述，遭遇一定程度的尴尬。

这时候，我们不得不进行的一个反思是：如果一个解决纠纷的原则表述和解决纠纷的机制设计，无法得到纠纷相关方的积极回应和参与的时候，这个原则表述和解决纠纷的机制设计本身是不是需要反思？

对这个问题的回答，除了有这个战略意识以外，显然还需要勇气。因为，如果公开进行一些反思性的讨论，也就意味着对既有原则在一定程度上可能要做出修改甚至是放弃，而这也将进一步导致对既有解决纠纷机制的重构甚至是颠覆。如果对既有原则提出反思甚至是颠覆的话，那么在进行修改之前就必须对新的战略性原则有所思考。

中国已经对外开放了30多年，在新世纪之初正式加入WTO也已经十年了，作为世界第一人口大国，经过30多年的快速增长并成长为世界第二经济大国，对于既有国际政经秩序的改变是在所难免的，不管既有全球政经秩序的主导者欧美等发达国家是否接受这个现实，也不管中国自己是否准备好了。

中国是时候重新评估自己在全球事务、地区事务中的角色扮演，并在未来全球秩序变迁趋势进行清晰的战略考量基础上，对自身的全球战略给出新定位，进而对包括在东亚地区在内的具有全球战略价值的地区事务中的角色扮演提出明确的战略预期。

没有预期只能带来恐惧和对抗。明确的战略预期并非与“国强必霸”的逻辑直接相关，明确的战略预期与中国既定的“和平发展”表述也并不矛盾，相反，还可以使“和平发展”的表述获得具体的战略支撑，进而可以更清晰地对一些全球事务和地区事务的处理设计出切实可行的机制框架和平台设计。

具体到南海问题，对于纠纷频发的认识，应该超越单一的具体事件冲突的层面，从中国全球发展战略、中国新时期周边外交战略、中国东亚地区发展战略、中国新时期国家海洋战略、中国南海发展战略等多层面进行思辨，只有这样才能超越对固有的、僵化的原则的依赖，提出所谓南海战略新思维。

我们的基本判断包括：中国应该有勇气提出，南海问题中的主权和管辖权问题早在《联合国海洋法公约》生效以前就已经解决，而目前所出现的更多基于经济利益诉求而发生的纠纷，复杂性已经超越了双边对话的解决机制，在这个时候，就必须以一个大国的战略思维，从地区事务乃至全球事务的层面，提出并主导一个能将有关各方都能纳入进来的新的对话平台或合作机制，通过这个机制，不但寻求南海地区经济利益纠纷的解决机制，而且，作为一个全球性大国，在这个平台上要能够主导提出为该地区的和平、共赢发展提供公共品的合作框架和机制，这是一个大国应有的自信和责任，也是目前所谓南海困局的必然出路。

最后，对近几年来在包括南海在内的周边海域频繁发生的海事纠纷，我们认为，作为一个成熟的大国，一方面，国家的公共部门应及时对纠纷事件的发生、发展，以及国家所采取的切实解决措施给出通报，以给每一个关心国家事务的国民对自己国家利益最朴素的关切以尊重；另一方面，清醒而理性的国民，应尽量对这些纠纷和冲突的发生更冷静地面对，实现国家公共部门与国民之间的良性互动局面。

（来源：21世纪经济报道）

Ø 世界科学研究的中心已经开始向中国转移了？（2012-5-24）

1962年神户大学汤浅光朝运用历史比较法和数量分析法进一步揭示了科学中心转移的规律。他认为如果把一个国家的科学成果超过同期内全世界科学成果的25%作为它是世界科学活动中心的标志，那么自近代科学诞生以来，世界科学活动的中心上按如下顺序转移的：从16世纪至20世纪，世界科学中心发生了5次大的变迁，即：意大利（1540年－1610年）、英国（1660年－1730年）、法国（1770年－1830年）、德国（1810年－1920年）、美国（1920年——现在），转移周期大约为80年，科学史界称为“汤浅现象”。目前科学成果的标志则是论文、专利以及科技成果的经济转化。

现在似乎又到了科学中心该发生转移的时刻，下一个世界科学活动的中心将在哪里呢？毫无疑问，答案是中国。就本人所属的材料学科来说，这一趋势已经十分明显了。截止今年五月，大中国所发表的材料科学领域的论文数以115193篇（中国101546篇+中国台湾13649篇）排在世界第一位，排名第二的是美国73809篇，排名第三的是日本49477篇，接下来依次为德国33255篇、韩国29050篇、印度24301篇、法国23373篇、英国20487篇、新加坡12367篇、加拿大12260篇。而截止目前，全世界共发表材料类论文567730。大中国所占比例已经达到了20.20%，而且还在迅速攀升。

无独有偶，《自然》5月23日发布报告说，中国的高质量科研论文数量近年来上升势头强劲，目前位居全球第四。据该报告作者预计，到2014年，中国的这一排名有望超过英国和德国，仅次于美国。这份报告还显示，在中国的高质量科研论文中，中国科学院、中国科学技术大学、北京大学、清华大学和香港科技大学研究者的论文所占比例居前。

Ø 劳动者因高温天气作业中暑或可申请工伤(2012-5-18)

近日，国家安监总局、卫生部、人力资源和社会保障部、全国总工会对《防暑降温措施暂行办法》进行修订，起草了《关于印发〈防暑降温措施管理办法〉的通知》，并征求各单位意见。意见稿明确，劳动者因高温天气作业引起中暑的，可以申请工伤认定，符合规定的享受工伤保险待遇。

意见稿规定，劳动者因高温作业引起中暑的，经诊断为职业病、认定为工伤的，享受工伤保险待遇。劳动者因高温天气作业引起中暑的，可以申请工伤认定，符合规定的享受工伤保险待遇。同时，意见稿规定，劳动者在工作时间和工作岗位上中暑死亡或中暑后48小时内经抢救无效死亡的，视为工伤，享受工伤保险待遇。此外，意见稿还拟规定，两种情况下劳动者高温作业，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。

根据意见稿，劳动者从事高温作业和高温天气作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者从事高温作业或者在35℃以上的高温天气作业的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级劳动保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。

同时，意见稿还规定，用人单位安排劳动者在高温天气期间作业，应当根据实际情况调整作业时间。此外，意见稿明确，不得安排怀孕女职工在35℃以上的高温天气作业及室内温度在33℃以上的工作场所作业。

Ø 国税总局：解聘补偿超年均工资3倍需缴个税(2012-5-15)

近期有纳税人咨询，单位给予解聘员工的经济补偿是否缴纳个人所得税。国家税务总局纳税服务司昨日回应称，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。超过的部分，要按照规定计算缴纳个人所得税。

纳税服务司称，单位与员工签订的劳动合同到期后不再续签，由此给予员工的经济补偿金，由于双方的劳务合同关系已经终结，单位支付的经济补偿金不符合上述文件精神，因此，实际上不应界定为补偿金，对这部分收入按照规定应该征收个人所得税。

(来源：新京报)

Ø iPad商标权案谈判陷入僵局苹果出1亿唯冠嫌少（2012-5-11）

就在唯冠与苹果公司从法庭激辩阶段进入调解议价阶段，和解希望大增的时候，双方对最关键的价格问题还是产生了巨大分歧。据报道，深圳唯冠和苹果主要分歧点已从商标归属转为商标价格，苹果最新报价1亿元人民币欲了结此案，与深圳唯冠方面或不低于4亿美金的心理价位相去甚远。根据司法程序，重大判决可以延期宣判，在双方调解失败的情况下会重启判决程序。

据了解，由于唯冠此前已经破产，其iPad商标已经被包括中国银行、民生银行在内的8家债权银行查封，此次谈判的相当一部分主导权在这8家债权银行手中，而唯冠尚欠这8家银行4亿美元，以此推测，唯冠方面的底线价位为4亿美元。

　　另据报道，唯冠不仅在国内起诉苹果侵犯其iPad商标权，此外也在美国加州一家法庭起诉。不过日前，美国法庭驳回了诉讼。对此，唯冠方面相关负责人李肃表示，美国法院的裁定存在偏颇，有民族主义倾向，唯冠方面将会继续上诉。深圳唯冠方面律师谢湘辉称，在美国起诉苹果的主体是台湾唯冠，而目前与苹果就中国大陆市场iPad商标存在纠纷的是深圳唯冠，两个案件各自独立，所以美国法院的判决不会影响到目前正在进行的和解谈判。

Ø 特殊工时管理规定拟令不定时年薪不低于平均工资(2012-5-10)

　 5月9日，人社部公开了《特殊工时管理规定(征求意见稿)》，不定时工作制劳动者的年工资报酬不得低于企业所在地区上年度职工平均工资。

征求意见稿规定了不定时工作制的岗位范围以及工资保护。实行不定时工作制的岗位范围包括：对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位；劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位；需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、长途运输等岗位。这些岗位的劳动者年工资报酬不得低于企业所在直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上年度职工平均工资。

为了保护劳动者的休息权益，对综合计算周期内延长工作时间的总时长作了限制，综合计算周期越长，延长工作时间的限制越严格。根据劳动法每日延长工作时间最长不超过3小时的规定，对综合计算工时工作制每日最长工作时间作了限制性规定，即正常工作时间和延长工作时间总和不得超过11小时。

意见稿明确解释了工作时间、工作间歇和夜班等概念。工作间歇是指企业在保障正常生产运营的情况下，日工作时间超过4小时的，应当保证劳动者享受不少于20分钟的工间休息时间，工间休息时间计入工作时间。从事影响公共安全利益的机动车驾驶员等岗位人员，每驾驶2小时应当保证不少于10分钟的休息时间。夜班是指企业在22点至次日6点这一时间段安排劳动者工作且时间达2小时及以上的情形。

(来源：京华时报)

Ø 中国将拓展知识产权投融资方式（2012-5-3）

国务院办公厅5月2日转发的《关于加强战略性新兴产业知识产权工作的若干意见》称，我国将拓展知识产权投融资方式。完善知识产权投融资政策，支持知识产权质押、出资入股、融资担保。探索与知识产权相关的股权债权融资方式，支持社会资本通过市场化方式设立以知识产权投资基金、集合信托基金、融资担保基金等为基础的投融资平台和工具。

　　《意见》称，做好战略性新兴产业知识产权工作，关系培育战略性新兴产业的成效和战略性新兴产业未来发展。各地区、各有关部门要加大工作力度，切实做好战略性新兴产业知识产权工作，促进战略性新兴产业发展。《意见》指出，要完善知识产权申请与审查制度，建立并完善专利审查绿色通道、商标审查绿色通道和软件著作权快速登记通道。优化专利审查方式，加强关键技术专利的审查质量管理，支持战略性新兴产业创新成果及时获得稳定性较强的知识产权。就促进知识产权市场应用，除了拓展投融资方式外，《意见》还表示，要发挥国家科技成果转化引导基金作用，鼓励社会资本出资促进知识产权转化，鼓励开展知识产权流转储备、转移转化风险补偿等活动。探索建立知识产权拍卖及相关制度。加快完善知识产权入股、股权和分红权等形式的激励机制和资产管理制度。在保护政策方面，《意见》要求，要加强知识产权政策与有关财税政策的衔接配套。完善知识产权资助和费用减免政策，加大对战略性新兴产业的支持力度。发挥市场主体作用，支持、引导社会资金投入，逐步建立多渠道资金保障机制。加大地方资金保障力度，确保各项工作顺利开展。

（来源：中国保护知识产权网）

Ø 调查称中国职场人日平均工作时间为8.66小时

人力资源服务商“智联招聘”联合北京大学社会调查研究中心发布2012年度中国职场人平衡指数调研报告。报告显示，中国职场人平均日工作时间为8.66小时。

    这份报告通过抽样方式，对全国各地3万余名职场人进行了问卷调查。调查结果显示，职场人平均每天睡眠7.33小时，工作8.66小时，上下班往返时间平均为0.96小时。
    报告显示，在各大城市中，广州职场人日平均工作时间最长，为9.02小时；北京职场人上下班往返时间最长，日平均往返时间为1.32小时；广州职场人睡眠时间最短，日平均时间为7.18小时。
    报告对职场人日常休闲情况进行的调查显示，学习充电、体育健身、家务劳动、休闲娱乐等7项主要活动中，职场人日常休闲时间一周为20.5小时，呈现偏少状态。
    报告对于职场人工作压力的调查则显示，工作任务、人际关系、角色模糊和冲突、职业发展、时间平衡、组织倾向是职场人的主要压力源。
    报告指出，从时间分配上看，职场人平均工作时间总体上较为合理；从职场人的休闲情况看，大部分职场人的大部分休闲时间用在“宅”在家里，体育锻炼的时间甚至每周不到一小时。
   专家指出，在愈发感受到压力的今天，职场人应该努力用各种积极的方式抵抗工作对生活的“殖民化”，积极的心态是实现工作与生活平衡的重要基础。

Ø BCG最新报告称：中国“人口红利”时代行将结束

美国波士顿咨询公司(BCG)和瑞士再保险公司(以下简称“瑞再”) 4月24日在北京联合发布《发掘银发市场的金色机遇：保险公司如何从中国人口老龄化趋势中获利》报告，指出人口老龄化正在给中国目前的社会保障体系带来沉重的压力，在中国市场运营的保险公司应迅速行动并大胆出击，变“银发人群”为“金色机遇”。

报告称，数十年来，“人口红利”推动了中国社会经济的长期增长，但这一“人口红利”时代即将终结。中国的劳动力人口日益老化并逐渐步入退休年龄。15岁至59岁的中国劳动年龄人口预计将在2015年之后开始减少。到2050年，被称为“银发人群”的60岁及以上人口将从2010年的约1.65亿人激增至近4.4亿人，届时将占中国人口总数的34%左右。

在全面审视中国人口老龄化发展态势的基础上，这份报告重点关注中国人口老龄化为国家的社会保障体系所带来的巨大挑战，指出要找到解决方案需要公共部门和私营部门的共同努力，保险业应该就相关战略的时机和实施方式制定具体计划，以充分利用中国人口老龄化的挑战和机遇。

Ø 电子商务中格式条款的认定及其效力

案情简介：

　　上海诺盛律师事务所律师于2010年7月16日在京东商城网站购买“美的”转页扇一台，金额人民币165元，圆迈公司于7月19日送货并向诺盛律师事务所出具发票和购物清单。同年7月26日，诺盛律师事务所在安装电扇过程中发现电扇撑杆存在缺陷而无法安装，即向圆迈公司提出换货，但圆迈公司在答复中引用网站退换货政策的特殊说明第一条的内容，即“为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或京东商城的正常质保”，以发票载明的货物名称为办公用品予以拒绝。据此，诺盛律师事务所诉至原审法院，诉请要求判令圆迈公司为其所购买的“美的”转页扇换货，并确认圆迈公司规定的上述格式条款无效。

法院审理：

　　原审法院认为：圆迈公司作为销售商对出售的商品负有保修、退货和换货的义务。圆迈公司以发票未填写货品明细的条款拒绝换货，而诺盛律师事务所持有的发票由圆迈公司许可开具，记载的货品类别为办公用品且在商品清单栏写明了货品的具体编号和名称，电扇与办公用品在用途上亦可构成种属关系，故诺盛律师事务所持有的发票为有效发票。圆迈公司援引该项条款免除其质量保证的理由不能成立。诺盛律师事务所换货的诉请，予以准许。诺盛律师事务所主张圆迈公司的未填写货品明细无法享受正常质保的格式条款为免除圆迈公司合同义务，应属无效条款。由于圆迈公司提供的提示条款为“无法享受正常质保”，相对于正常的售后服务程序而言，不能认定“无法享受正常质保”条款完全排除圆迈公司法定义务，诺盛律师事务所该项诉讼请求，不能予以支持。圆迈公司认为系争电扇的质量问题由诺盛律师事务所安装不当造成，无事实依据，不予采信。据此，原审法院判令圆迈公司给予诺盛律师事务所购买的“美的”转页扇换货，对诺盛律师事务所其他诉讼请求，不予支持。诺盛律师事务所不服原判，向二审法院提起上诉。
　　二审法院认为，网络商家发布的商品详细信息及购物说明均构成合同的一部分，京东商城网站主页中的系争条款应为双方合同内容的一部分。根据二审审理中进行的操作演示，诺盛律师事务所在京东商城网站上进行购物时对于发票内容可自行作出选择，即系争条款是否适用于双方的买卖合同关系取决于对于发票内容的选择，如购物者选择发票的内容为办公用品，则系争条款即自动适用。在此种情况中，尽管购物者对于该条款是否适用拥有自主选择权，但该条款是由网站事先针对不特定的消费者所拟定，且对于条款的内容并不能进行协商，合同缔结行为在瞬间完成，作为消费者只能同意或者接受，故其性质仍然是格式条款。
　根据《中华人民共和国合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。就条款内容而言，虽然圆迈公司未按规定如实开具发票，但双方之间就购买转页扇的买卖合同关系依然有效成立，圆迈公司应履行其作为销售商的法定义务。诺盛律师事务所所购电扇系《部分商品修理更换退货责任规定》中列入目录的产品，实行谁经销谁负责三包的原则，在三包有效期内圆迈公司有义务为消费者办理修理、换货、退货。圆迈公司称由于发票内容开具为办公用品故无法向生产商主张要求承担维修义务，但其主张并无合同及法律依据，故圆迈公司以此为由免除其应承担的义务，不予支持。圆迈公司作为提供格式条款的一方将本应由其承担的责任以发票的内容并非商品明细为由予以免除，既免除其作为销售商应承担的责任，也加重了消费者责任并排除消费者的主要权利，该条款应属无效条款。据此，二审法院改判认定系争条款无效。

案件评析：

尽管网上购物与传统购物在交易环境与方式上有明显区别，但二者在交易实质上是相同的，网上购物的交易模式并没有改变现行消费者保护的法律体制，针对普通商品交易而作出的《消费者权益保护法》、《合同法》中关于格式条款基本原则的规定，都可适用于电子商务中的网上购物格式条款。但是，网络环境不同于实体购物环境，所以格式条款订入网上购物合同的情况更为复杂，从而产生一些新的法律问题，如：格式条款必须符合哪些要件才能有效地纳入合同？格式条款的法律效力如何认定？对这些条款又应如何规制等。
　　一、网络格式合同的特点以及格式条款的认定
　　就普通合同而言，当事人之间直接的协商必不可少，但在电子商务中，大量的合同为点击合同，由于点击合同具有整体性、系统化的特点，购买商品或者服务的一方只需点击“同意”或“不同意”键就可决定是否建立交易关系，因而缺乏传统交易过程中双方协商交流的过程。从点击合同的实际表现形式看，网络商品交易及服务商通常会事先拟定交易及服务方面的各类格式条款，网络销售商以此对交易及服务的相关事项予以说明和限制。此类格式条款一般表现为“购物须知”、“购买流程规定”、“售后服务规则”以及“退换货须知”等单独的文件形式，只要这些条款的内容没有违背法律法规的规定，在接受一方经阅读并按下同意或者确认键的同时，这些条款就已经生效成为规范双方间交易关系的有效合同的组成部分。客观地说，这些条款对于维护、规范网络交易的秩序起到了积极的作用。问题在于经营者经常利用其优越的经济地位，制定有利于己，不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，对合同上危险及负担做不合理的分配。一般消费者对此种条款多未注意，不知其存在；或虽知其存在，但因条款内容多属复杂，字体细小，不易阅读；或虽加阅读，因文意艰涩，难以了解其意；纵能了解其意，知悉对己不利的条款的存在，亦无从变更，只能在接受与拒绝之间加以选择。然而，或由于某种企业具有独占性，或由于各企业使用类似的合同条款，消费者实际上并无选择的余地。因此，如何在合同自由的体制下，规制不合理的合同条款，维护合同正义，使经济上的强者不能借合同自由之名压榨弱者，是现代法律所应负担的任务。
　　本案中，诺盛律师事务所主张的无效条款具有一定的特殊性：购物者对于条款的适用并非必然，京东商城网站对于发票的内容设置了明细、办公用品、电脑配件及耗材四个选项，只有消费者点击确认办公用品的情况下，才适用该条款。因此，对于该条款是否系格式条款也存在不同意见，持否定意见者认为，由于消费者在购物过程中并非必然适用该条款，而是可自行选择适用，且在此过程中网站已以合理的方式对条款内容进行提醒，购物者应当知晓但出于报销做帐等原因自愿选择接受，故条款的适用系双方在网上的合意共同选择，系争条款并非格式条款而属于一般的合同条款，且条款内容并未违反国家的强制性法律规定，故应为有效条款。对此，笔者认为，认定格式条款的关键在于内容的不可协商性，现实生活中确有一些格式合同中的条款内容可以选择适用，较为常见的如快递公司就快件在运送过程中发生丢失或损坏后的赔偿责任，制定了区分保价及未保价两种不同的标准供发运人选择，但此类条款通常被认定为格式条款，因为条款的可选择适用并不意味着内容的可协商选择，即一旦选择适用则对于条款的内容需无条件接受，因此，从本质而言，此类条款应属格式条款。
　　二、网络格式条款的效力认定
　　网络格式条款可分为免责条款和非免责条款，免责条款是指在电子商务合同中用以排除或限制一方因违反合同、疏忽或违反其他义务的民事责任范围的条款。

　　免责条款作为格式条款的一种，因涉当事人责任和风险的分配，法律对其要求更为严格。由于网络购物环境的特殊性，商家应以特别明示的方式合理地提请消费者注意，经营者应对网上格式免责条款履行严格的提请注意义务。如何判断网站商家是否已经切实尽到了合理地提请消费者注意的义务，目前法律对此并无具体的规定，笔者认为审判实践中可依据以下五个方面进行考量认定：网页的外在表现形式；电子交易具体环境中商家提请注意的方式；提醒消费者注意的文字语言的清晰明白程度；提请注意的时间应当在合同订立之前或过程当中；提请注意的程度必须足以引起消费者的注意。但是，网络商家作为条款的提供方对于合理提醒注意义务的履行并不意味着条款的必然有效。
　　从我国《合同法》的规定上看，《合同法》所确认的格式条款效力认定原则包括公平原则、合法原则、合同当事人意思表示真实原则、着重保护承诺格式条款一方当事人合法权益的原则等。《合同法》第39条着重强调“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”在合同法律关系中，合同权利与合同义务是相统一的，在认定违规免责导致合同权利严重失衡的格式条款时，应当将上述三种情形统一起来，只有这三者同时具备时，才能认定为权利失衡：“免除其责任”应当理解为免除格式条款提供者的法定责任，即法律上有强制性规定的法律责任；“加重对方责任”应当理解为按照正常的交易习惯，对方当事人不应当承担的合同义务；“排除对方主要权利”应当理解为排除对方当事人依法享有的法定权利和足以影响对方当事人实现合同目的的权利。本案中，圆迈公司应履行其作为销售商的法定义务，由于发票内容未能如实开具为明细系圆迈公司向消费者提供选择所致，圆迈公司以此为由免除其应承担的法定义务于法无据，故应认定该条款属无效条款。
　　三、规范完善我国网络购物法律环境的思考与建议
　　尽管我国的电子商务近年来得到长足的发展，但相关的立法目前还处于相对滞后的状态，根据国外一些国家的法律规定，以下两项制度值得借鉴：
　　（一）信息披露制度
　　信息披露制度是确保格式条款订入网上购物合同的一项重要法律制度，信息披露制度要求网上经营者向购物人合理提示格式条款并作必要说明，在此基础上才能更加充分保障将格式条款订入购物合同。由于购物人决定选择交易对象（网上经营者）和商品的直接因素往往是网上经营者的网上广告，因此，经营者对所售商品及其流程的格式条款内容作真实陈述和充分的信息披露非常重要，这同时也要求网上经营者应对格式条款所传递的商品信息履行一定的审查义务，否则应对商品的合法性和真实性承担责任。目前，商务部《第三方电子商务交易平台服务规范（征求意见稿）》中规定，“网店”及其经营者应公布所经营产品取得的许可证书、认证证书及产品名称、生产者等信息。此外，网页上显示的商品信息必须真实。对实物商品，应当从多角度多方位予以展现，不可对商品的颜色、大小、比例等做歪曲或错误的显示；对于存在瑕疵的商品应当给予充分的说明并通过图片显示。
　　（二）撤销权制度
　　所谓撤销权，是指在格式条款订入合同时，格式条款相对方有权在接受格式条款后的一定期间内，享有无条件解除格式条款的权利。实践中，世界上许多国家或地区的立法都体现了撤销权制度，如美国在1999年《统一计算机信息交易法》中规定：如果商家没有履行为消费者提供审查格式条款机会的义务时，即使消费者已经订立了合同，如果其在获得审查机会后对该合同不同意时，则仍可行使返还请求权，并可要求赔偿相应的损失。撤销权制度不仅能够促使网上经营者向购物人履行信息披露义务，而且有利于保障网上经营者向购物人合理提示格式条款。正因如此，网上购物在形式上应采取多步式缔结合同，以充分确保购物人能够以合理方式了解格式条款，从而促进订立有效的电子格式合同条款。商务部的《征求意见稿》中也有类似的规定，如鼓励平台经营者设立冷静期制度，允许消费者在冷静期无理由取消订单等制度。
　　由于经营者在电子商务合同履行中延迟履行合同、瑕疵履行合同、不履行售后服务义务等情况时有发生，还应当规定经营者的承诺义务、保证售后服务义务、赔偿义务等内容。需要注意的是，在我国的电子商务立法中应注意对交易双方利益的平衡，以防止消费者对权利的滥用。所以，在我国日后构建信息网络法律体系时，协调平衡网上经营者和购物人之间的利益关系也是必须遵守的一项基本原则。

（来源：上海法院网）

Ø 历史视角下的王老吉纷争

1997年，广药集团将王老吉商标租借给香港鸿道集团，鸿道集团授权其子公司加多宝集团在国内销售红罐王老吉。之后，双方又多次展约，王老吉商标租期被延长到2020年。但是，由于广州医药集团有限公司原副董事长李益民多次收受了香港鸿道集团董事长陈鸿道的贿赂，商标使用许可的效力受到广药质疑。根据中国国际经济贸易仲裁委员会的最终裁决，广药集团与鸿道集团签订的关于“王老吉”商标的使用许可合同无效，鸿道集团被裁定停止使用王老吉商标。在沉寂几天后，道鸿集团不服裁决，向北京第一中院提起上诉。

广州药业和加多宝的王老吉品牌之争是一个颇具争议、切入点也很多的话题，由商业贿赂导致的国企和私企间契约有效性质疑，引出了品牌价值的创造和分配中的程序和实质正义考量，再到商业资本间尔虞我诈的渗透和较量。不过，纷争背后，最值得思考的是在历史的尘埃之下的法律与正义。

历史缩影

一个小小橘红色罐子，静静的折射出了中国100年来跌宕起伏的时代大潮。

王老吉的故事静静展示着这耐人寻味的历史。在最初的最初，王老吉，的确是个民族品牌。在距今接近200年的清朝道光年间，广东鹤山人王泽邦开办“王老吉药厂”生产凉茶。此后，王家自是生意兴隆、枝繁叶茂。1949年，王家分为两支，一支传人将凉茶店开到了香港、澳门，并将王老吉“橘红底杭线葫芦”的商标注册，另一支则留在大陆，等待冥冥不可知的命运裁决。

熬过了1952年的“三反”、“五反”运动后，在急于完成社会主义改造的大背景下，1955年，私有企业全面进行公私合营。就在这一年的11月，整风运动拉开序幕，反右运动已在历' 史的不远处静静的等待猎物。

在公私合营中，王老吉等八间历史悠久的私营中药厂合并，王老吉药厂更名为“王老吉联合制药厂”。文革期间，由于“不能为资本家树碑立传”、“王老吉也是臭老九”，1968年，王老吉联合制药厂改名为广州中药九厂，“王老吉凉茶”也改名为“广东凉茶”。直到1982年，中药九厂改名广州羊城药厂，1992年转制为国有股份，改名羊城药业。之后，羊城药业作为控股公司和其他几家制药企业并为广州药业，后者相继在香港、上海上市。2004年3月，羊城药业更名，重新打出王老吉的字号。王老吉字号和品牌的重焕生机，这既显示了民族智慧在巨大摧残之下的顽强生命力，同时，雕栏犹在而朱颜已改的物是人非，却显示出民族资本在历史变迁中的沧桑与悲哀——此时的王老吉已与王家在大陆一支的后人毫无瓜葛了。

缺乏法制的堤坝，时代激流肆意的冲刷个人，一个小小的民族品牌也沉浮无依。公私合营的依据是政策而不是法律，这在事实上违背了1954年宪法中“国家依法保护资本家生产资料所有权和其它资本所有权”的条款。公私合营后，对私股持有人支付年息5%的定息，不但低于盈利，也低于银行存款利息。1966年，文革开始，“王老吉们”从“改造对象”变为了“专政对象”，性命尚且不保，更何况定息，就在这一年九月，定息停止支付。定息总共支付了十年，相当于全部私股股本的50%，未经任何合法手续，公私合营企业全部变成了国营企业。文革结束后，国家给原工商业者落实政策，但政策仍规定定息截至到1966年9月为止。1983年2月，中央统战部和商业部联合发文规定：公私合营资产已属国家所有，不应退还本人。换做时下概念，就如同一夜之间股民股票归公，房奴房产归公。违宪的政策构成了广药集团拥有王老吉药厂实体资产的全部依据。

商誉归属

即使资产已随风而逝，但历久弥新的商誉的归属仍然模糊。

1956年的《中共中央关于资本主义工商业改造问题的决议》指出：“对于资产阶级私有的生产资料，不是采取没收的政策，而是采取赎买的政策。”由此可见，赎买的对象是生产资料。

马克思主义认为：资本家因占有生产资料而剥削，生产资料是劳动者进行生产时所需要使用的资源或工具，是进行物质生产所必备的物质条件，一般包括土地、厂房、机器设备、工具、原料等。字号、品牌、商标是非物质性的，是建立在知识产权和稀缺性前提上的西方经济学中概念，它们不参与生产过程，不创造马克思主义意义上的价值，不参与剥削，不是生产资料，也就合乎逻辑的不在公私合营范围之内。就如自己家里宠物的名字，或者自己书房的名字一样，是一个纯粹的私人品。夺取字号和商标的行为只是一种顺手牵羊，和其理论基础——马克思政治经济学相抵触。

1956的《国务院关于私营企业实行公私合营的时候对财产清理估计几项主要问题的规定》，目的是为了指导计算定息，该规定涉及到了机器、房屋、矿藏、成品、原料、公积金等，通篇并无提及非物质的虚拟事物。定息不涵盖虚拟的字号和商标，这既符合马列主义的经济观，也符合当时人们的认识。定息的涵盖范围和凭据，也成为日后相关物品、资产产权归属纠纷的判定依据。

在周素清和大连中药厂的房产纠纷中，定息就起到了最终的判断作用。该案从1985年到1992年，历时10年，辗转经大连西岗区房地产仲裁委员会、市房地产仲裁委员会，大连西岗区法院、大连中院，大连市房地产管理局、大连房地产仲裁委员会、再回到西岗区人民法院、上诉至大连中院、辽宁高院。最后，辽宁高院终审认为：1956年公私合营时，房屋已作价入股，私房代表人领取了股息，因此，确认36号房屋属国家所有。

虽然中国不是判例法国家，辽宁高院的判决仍可参考。显然，根据当年政策，商标不会在定息范围之内，广药并无相关凭据证明其为沉淀了王家两百年汗水和商誉的王老吉这三个字付出过定息。那么，广药集团甚至都不能从过去的错误政策从寻求到依据，它所凭借的仅仅是注册了商标。但是，这个依据并不牢靠。

一则看似荒唐的判决某种程度上支持了后代对商标的所有权。在南京“蒋有记”后人和“蒋有记”现在的经营者南京夫子庙饮食有限公司的商标之争中，双方于2004年5月17日同时向国家工商总局商标局申请注册，争执三年之后，难以定夺的国家商标局建议抽签决定商标归属。不过，这个对归属权看似荒唐的判断办法，却好过承认顺手牵羊的合法性，好过仅以注册商标为准。

另一则案例也支持了血缘的继承权利，承认注册字号的行为并不能对字号的血统继承者产生排他性权利。原告李学雄，是老字号“李禧记”的后人之一，在1989年即登记注册了“李禧记”的字号。当同为后人的李文辉、李文源也使用相同字号后，李学雄把他们告上法庭，要求他们停止使用该字号。广东高院认为“李禧记”这一老字号并非原告所创立，是李禧本人创造及其族人几十年来继承发扬、扩大和改进创新的结果。这一知名字号及其商誉的形成也不是基于原告的登记而建立，该字号凝聚的无形资产不能完全由原告所独占。

广东高院还指出：设立知识产权制度的目的就是为了保护公民法人的智力劳动成果，禁止无偿占有。如果他人通过注册登记就轻而易举地获得独占权，合法地、无偿地占有在先使用人的利益，这无异于支持和鼓励巧取豪夺、不劳而获的行为，这和民法中最基本的诚实信用原则和公平原则是相违背的。因此，原告享有的字号权不能对抗被告对该字号的在先使用权，其字号不应为其中任何一家所独占，应由后人继承、共享和发展。

由此可知，即使在中国的法律下，注册字号的行为并不能成为唯一的合法持有的依据，并不能对后人产生排他性权利。虽然字号和商标有所不同，但同为知识产权，广东高院的判决有着非常强的借鉴意义。广药虽是国企，但也仍是平等的民事主体，因此，不能仅仅因为注册了王老吉的字号和商标就拥有了对王老吉大陆一支的后人的排他性权利。

不过，上海吴良材商标的纠纷，法院给出了相反的判断。吴良材眼镜公司创始于清朝康熙五十八年(即1719年)，其前身为“澄明斋珠宝玉器号”，1806年传到吴良材手里后，改为“吴良材眼镜号”。公私合营后，经过多次变革，成为上海三联集团的下属公司。2001年3月，吴家后人开设了“吴县市上海吴良材眼镜有限公司静安分公司”，三联吴良材眼镜公司以侵犯其“吴良材”商标专用权为由，向工商投诉，致使吴家后人的眼镜店被迫关门。吴家后人则向法院起诉，要求三联公司停止侵权，赔礼道歉。上海中院认为：“吴良材”三个字具有双重属性，既是个体的姓名，又是企业的字号，已成为企业名称的一部分，附属于企业，企业对其享有企业名称权。除非转让双方对此有特别的约定外，企业名称权随着企业整体的转让而转让。原告不能证明公私合营时，吴家对“吴良材”字号作了保留，故判决原告败诉。

该判决的错误在于认为公私合营是指资本家把企业整体转让给国家。实际上，由前述可知，资本家仅转让、上缴、捐献生产资料。在此前提下，根据赎买政策以及定息在整个公私合营以及相关案例中的作用（如辽宁高院的判决），应是三联公司提供给付定息中涵盖字号的证据，而不是反过来要吴家后人提供。

除了法律本身的使用外，判决背后的法理意义则更为重要。上海高院如把字号等非物质性的私人之物视为企业本身的一部分资产，这就等同于认可字号、商标、商誉、进而在逻辑上也必然认同企业家才能，这就为剩余价值提出了不同的来源，也就直接和公私合营的理论依据——马克思的政治经济学相抵触。于是，一个荒谬的结果就出现了：抢夺时援引政治经济学，保卫时援引西方经济学，当年逼迫王老吉们、吴良材们的人，现在却可用其字号发财。

综上，合宪性、公私合营政策的范围、马克思主义角度商标的非资产性，都强烈提示着这样一种法治下的可能：注册商标和公私合营都非完善的依据，广药集团从未合法的拥有过王老吉品牌。如果说从1956-1997年间，羊城制药厂在运营期间对品牌有增值作用，并以此作为拥有品牌的理由，那么这个理由对加多宝同样存在，且更为有力，毕竟，是加多宝让王老吉众人皆知。

民企命运

也许，在前进的路上，阻挡人们远眺的历史尘埃终究会被拂去。

王老吉之争牵出的历史尘埃下的这些法律和伦理的遗留问题，虽蒙尘已久却暗藏着远超王老吉的经济和社会意义，并具现实力量，会造成一系列具体的和抽象的，潜在的和显现的社会经济后果。

首先，如果王家大陆一脉的后人现在申请注册王老吉商标，根据前述政策、法理及相关案例，在今天中国法治不断进步，社会各方均有以法律为底线的共识，并警惕文革的当今，这并非不可能完成之任务。

其次，由于私人股份转为国有股份的法律程序并未完成，由私企转变而来的国企在转制、拍卖、破产中就会存在法律漏洞和风险。这种风险对于王老吉也同样存在，即使在国内可高枕无忧，若出口欧美市场，则有很大的潜在风险。从这个角度引申开去，现在所有自夸为百年老号的大陆国企，均有严重的合法性问题。实际上，广药已遭遇这个困境。目前，第五代传人王健仪为代表的王家海外一脉经营着香港王老吉，尽管规模不大，却手握着更加重要的资源——包括中国香港及海外马来西亚、新加坡、越南、日本、澳洲、法国等30多个国家和地区注册的“王老吉”商标。虽广药在大陆理所当然的认为王老吉是自己的商标，但早在2002年，广药就和香港王老吉达成协议，租借其海外商标使用权。不过，广药对知识产权的尊重仅仅出现在海外，并不涉及当年留在大陆的一支，

再次，由于夺取商标时的非正义性和非法性，王老吉商标之争牵出的秘方之争，也许将创造出一个还历史公道的机会！从纯商业角度和人性角度，王老吉分作两支，一边是正常传播的枝繁叶茂，一支是高压下迫于无奈的交出秘方，哪个秘方会更真实不言而喻。既然在合作社成立前夕，农民在自己桃树归公前砍树卖材，耕牛归公前会杀牛吃肉，当年企业家的坚韧和智慧为什么不会保护先辈留下的秘方呢？在秘方的真伪上，广药毫无话语能力，而王家在大陆一脉的后人则对于秘方之争有着决定性的作用。他们可以宣布当年上交的配方为伪，合法地阻击广药，逼出虽已迟到、但却真实的赎买，还自己一个公道。过去的不合法的政府行为，中国的法制进步，都使得他们这样做不但具有完全的合法性，甚至还具备一定程度上的道德高度。哪怕万分之一，价值千亿的王老吉商标，终究和王家人积淀的百年商誉有着丝丝联系。

最后，广药之争从某个角度体现了建国以来遗留的法律问题在现实经济中的反映。文革不再来已成奢谈，文革从未离我们而去，广药集团对加多宝的强势，和多年前公私合营时的强势如出一辙，前一次是豪夺，后一次是巧取，其背后都是不受法律约束的权力。更糟糕（抑或也可说是进步）的是前一次是原教旨的意识形态，而后一次是纯粹的逐利。在现实环境下，国企的品牌很难说被全民拥有，实质上成为少数人的牟利工具。这表面上多数人对少数人的抢夺和暴政，实质上却变为了少数人对多数人的抢夺和暴政。今日的武汉东星、湖南太子奶，以及遍及神州的强拆不都是出于这个相同的原因么？

最近一条媒体报道的新闻称，超过200年历史的长寿企业，德国有837家，荷兰有222家，法国有196家。而在中国，六必居、张小泉、陈李济、同仁堂、王老吉，是中国仅存的超过150年历史老店，民族资本在时代大潮中的命运可见一斑。

现在民营企业已成为国民经济中的重要组成部分，对私有财产的保护条款也写入宪法，向1954年宪法回归。但如果我们不能站在面向未来的高度上，理性的否定过去，就历史上国家对公民的伤害做出赔偿，过去的包袱会一直影响现在和将来，良好的产权保护就始终是空谈。没有良好的产权保护，企业家就会对长期前景缺乏信心，仅以短期行为谋利，虚拟经济泡沫、实体经济虚弱、移民潮就会发生。

最近，国资委、铁道部等多个部委相继出台政策，鼓励民资进入相关领域，避免新一轮保增长过程中政府投资对民资的挤出。这些政策强调平等保护民资合法权益，既显示出当前民资的重要性，另一方面，也显示出民资在众多领域面临的“玻璃门、弹簧门”的困境。正如当年用政策、行政的力量去没收资本，而今用行政和政策的力量去鼓励资本，真正令资本畏惧的正是不受法律制约的行政力量的翻云覆雨。从这个意义上而言，是否把王老吉们后人的合法权益纳入法治体系而非行政决定，就如商鞅为取信于天下所立之木，不但彰显着国家对过去历史中那些蒙尘的私人产权的回应，也预示着我们将要选择的道路，这最终将决定我们的繁荣和发展。

Ø 2012年5月颁布新法规列表

· 中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见

/中国银行业监督管理委会——(2012-5-26)　

· 关于印发《关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见》的通知

/国务院国有资产监督管理委员会——(2012-5-23)　

· 关于印发2012年小麦最低收购价执行预案的通知

/国家发展和改革委员会财政部农业部等——(2012-5-21)　

· 国务院安委会办公室关于认真贯彻落实国务院领导同志重要批示精神进一步加强建筑施工和道路交通安全

/国务院安全生产委员会办公室——(2012-5-20)　

· 关于修改《证券发行与承销管理办法》的决定

/中国证券监督管理委员会——(2012-5-18)　

· 卫生部办公厅关于确定社会资本举办医院级别的通知